典当业在我国兴起二十多年，但典当法律制度的发展却相对滞后。国外发达国家如英国、新加坡等国制定了专门的典当法，而我国现行的典当法律制定存在“散”“乱”“低”的状况。典当业务中房产典当占据了“半壁江山”，所以对房产典当涉及的法律问题如房产典当的概念、房产典当与房产抵押的区别、典期与回赎期、绝当的认定及绝当物品的处理等问题的研究具有现实性和紧迫性。
一、房产典当的概念
我国的典当产生于西汉，兴盛于明清，取缔于20世纪50年代，复兴于20世纪80年代。
典当一词由来已久，早期无论以动产还是不动产作担保，均称之为“典”。以动产为担保的，有“典”、“当”、“质”、“押”四种称谓，其取息、时期各有不同。“典”取息最低、时期最长，“当”次之，月息稍重，时期稍短；“质”再次之，“押”取息最重。一般用语常“典当”并用、“质押”并称。①
典当一般是指将个人财产交付给他人，以作为某项债务的担保，有关的财产可以实际地或推定地交给承典人。承典人一般占有典当物，可以使用典当物并取得孽息，典当的期限一般较长，过期则视为绝卖。
何谓“房产典当”？房产典当是房地产权利特有的一种流通方式，它是指房地产权利人，即出典人在一定期限内，将其所有的房地产，以一定典价将权利过渡给承典人的行为。 ②以房屋供他人使用收益的人称为出典人，支付典金的人称承典人，也叫典权人。承典人和出典人必须订立典契，约定典价和回赎时间。典价一般为房屋价格的一半或者稍高一些，但不能为全价，全价则为买卖不为典当。典价无利息，房屋无租金。实际上是以租金抵借贷资金的利息。可见，房地产典当关系双方基本权利义务是用房不交租，用钱不付息。
最高人民法院《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》 黑龙江省高级人民法院：“本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押，向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。”最高人民法院的批复明确了房屋典当的核心是对典当房屋使用、收益，即传统的典当权应属于用益物权的范畴。
二、我国现有房产典当制度存在不完善之处
我国现有房产典当制度的不完善最突出表现在“散”“乱”“低”三个方面。
（一）我国没有专门的典当法，对房产典当制度的规定过于零散。
《民法通则》、《物权法》对“典权”没有规定，《合同法》的分则涉及的“有名合同”中也没有“典当合同”的“身影”。房产典当法律制度散见于1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）、1988年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）及最高人民法院有关典当纠纷的若干个案批复。
（二）我国关于典当方面的专业立法存在级别过低的问题。
2005年4月1日公安部、商务部颁布《典当管理办法》，该办法对典当的概念、典当行的设立、经营规则、当票等内容进行了规定。但该《办法》在立法层次上仅属于部门规章一级，法规的位阶较低。在司法实践中是否能适用《典当管理办法》进行判案，在司法实践中仍有争议。
（三）有关房产典当的法律规定过于混乱。
1、房产典当的概念混同于房产抵押。
《典当管理办法》规定房产典当是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。虽然《典当管理办法》关于房产典当的概念中有“当户”、“当金”“赎回”的表述，但其实质上是抵押。尤其对“绝当”物品的处理，该《办法》规定按照《担保法》对抵押房屋进行拍卖，典当行行使的是优先受偿权，但房屋所有权不能归出典人所有。
2、《典当管理办法》第43条对绝当物品处理的规定与上位法存在矛盾。
（1）该条第一款对估价中三万元以下绝当物品的规定,其实质是认可流质条款的效力，该规定与《担保法》第40条、《物权法》第211条禁止“流质条款”的规定明显相悖。
（2）对绝当房屋的处理，《典当管理办法》43条第一款规定当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。
该规定与1989年最高人民法院在《关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复》中的规定相矛盾。司法解释规定：“出典的房屋已超过规定的回赎期限，承典人提起确认房屋产权归己的诉讼时，人民法院应分别情况适用不同程序；......经审理，如确认房屋产权归承典人所有，可持有人民法院判决书向房管部门申请产权登记手续。”
三、房产典当与房产抵押的区别
房产抵押是指债务人或者第三人不转移对房产的占有，将该房产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照《担保法》的规定以该房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押关系中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人。
房产抵押与房产典当具有以下区别：
（一）对房产的占有、使用与收益不同。
典当的特征是出典人转移对房产的占有，典权人享有房屋的占有权，同时典权人有权对典当的房屋进行使用与收益。但抵押是以不转移对抵押房产占有为前提，抵押权人无权对抵押的房地产进行使用、收益。抵押人有权对抵押的房产占有、使用、收益。
（二）房产典当，典权人对典当的房屋可以进行有限的处分，包括让与典权，转典、出租典物等，房产抵押中，抵押权人不享有上述权利。
（三）抵押禁止流质契约，但流质契约却是典当的主要特征。
所谓“流质契约”是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。在学术上又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。
我国《担保法》40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人中合同中不得约定中债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条也有类似的规定。法律之所以规定流质禁止条款，是因为债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。④所以，抵押关系中，如果债务人到期不清偿债务，房屋抵押人只能从变卖抵押房屋的价款中优先受偿。
但是典当法律关系中，出典人根据约定或者法律规定，逾期不赎房屋作为绝卖处理，承典人取得房屋所有权。该制度是典当的“生命”，也是典当制度最显著的特征。这一点不但我国最高人民法院1989年《关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复》所认可。同时，也被其他国家或地区的典当法律所认可。如我国台湾地区《当铺业法》第二十一条“当铺业之满当期限……届期不取赎或顺延质当者，质当物所有权移转于当铺业。亦即当铺业者就质当物可不经变价（拍卖）程序就取得所有权，而优先受偿。”
四、典当纠纷司法实践中涉及的问题分析
（一）以他人房产典当的效力问题
有的学者认为房产典当中出典人只能是借款人本人，借款人以外的第三人不能替借款人担保而成为出典人。ƒ但房产典当司法实践中，以第三人房产典当而签订典当抵押合同的比比皆是。因为现有房产典当法律制度的不完善以及将房产典当与房产抵押关系的混同，导致司法判例中多适用《担保法》进行判案。如果第三人自愿以自有房产为借款人提供典当抵押，签订了《典当合同》、《抵押合同》，并且按照《物权法》的规定办理来抵押登记，法院是认可典当合同和抵押合同的效力。
如笔者代理的宁夏DS典当有限公司（以下简称典当行）在办理程XX的房产典当业务中，与程XX、抵押人SW签订了《典当合同》，对典当贷款金额、月综合费用、月贷款利率、当物、典当抵押登记、绝当等内容进行了明确约定。同时与抵押人平罗县SW有限公司签订《抵押合同》，抵押物为SW公司位于平罗县的房产。合同签订后，双方到登记机关办理的登记是抵押登记。（据了解，现在上海市可以进行典当登记，其他省份还没有典当登记的规定。）因程XX未按合同约定偿还贷款，宁夏DS典当有限公司将程XX、SW公司诉至大武口区法院，该院以抵押借款合同纠纷立案，判决程XX偿还贷款本金、利息、综合服务费及违约金，同时判决宁夏DS典当有限公司对抵押物享有优先受偿权。
（二）房屋典当的典期与回赎期
典期指典当关系双方约定的典当关系存续的期间，在此期间内出典人无权要求回赎典物。典期实质上是限制出典人行使回赎权的期限。未约定典期的，出典人随时可以行使回赎权。约定典期的，出典人在典期内无权要求回赎。
回赎期是指出典人回赎典物的法定期限，超过此期限出典人将丧失回赎权。回赎期在实践中容易发生争议，回赎期应根据当事人是否约定典期与绝卖而确定。如约定典期，出典人应在典期届满后立即赎当，否则回赎权消灭。《典当管理办法》第40条规定典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。如未约定典期的，出典人可以随时要求回赎。此时，回赎期限为30年，自双方履行典当合同之日起计算。超过30年的，出典人无权回赎。如约定典期，但未约定典期届满不赎作绝卖处理的，回赎期为10年，自典期届满次日其计算。超过10年为回赎的，回赎权消灭。
(三）房屋典当形成绝当后的处理
绝当是指：典权的设定，附有典权期限届满后，如果不立即回赎典物，典物所有权就归属典权人所有的条款。绝当又称为“死当”。绝当界定有以下两个标准，且二者必须结合使用。
1、行为标准 ：指当户必须有绝当行为发生，具体表现为当户既不赎也不续当。
2、期限标准 ：这是指当户只有在一定的期限内既不赎当也不续当，才能认定为绝当，具体表现为当期届满或在当期届满后的宽限期内。
对此，世界各国和地区的典当立法普遍加以规定。其一是当期届满后即为死当。如美国《俄勒冈州典当法》定：“无论当金数额大小，典当期限一律为60天。” 其二是当期之后的宽限期届满后即为死当。《典当行管理办法》第40条则规定："典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当。"以上所说的5日为当期届满后赎当宽限期。
房屋典当形成绝当后对当物的处理，《典当管理办法》第43条以当物的当金估价三万元为标准而区别对待。三万元以下的，形成绝当后当物所有权归典当行。三万元以上的当物，则按照《担保法》第53条的规定，与抵押人协议、拍卖或变卖、诉讼法院等方式来实现对当物的处理。
笔者认为现在典当行均是按照《典当管理办法》的规定设立、经营，在办理房产典当时办理抵押登记手续，形成绝当后按照《担保法》的规定处置抵押物。所以，“房产典当”实质上就是“房产抵押”，是担保物权。
最高人民法院1989——号批复确认房屋典当形成绝卖后所有权归承典人，批复中所指的“房屋典当”与《典当管理办法》的“房屋典当”不是同一概念。前者属于用益物权，出典人要将房屋交付承典人占有、使用、收益。
所以，房产典当一旦形成绝当，承典人在处置时首先要判断是否属于传统意义上的典当，即是否以使用、收益为目的的房产典当，如果是，可以提起确认房屋所有权之诉；如果是房产抵押，只能诉讼主张行使优先受偿权。
五、房产典当业发展的现状需要设立更加完善的典当法律制度
1987年12月，在中国内地销声匿迹30余年后，新中国的第一家典当行——成都市华茂典当服务商行率先成立。此后，典当行的兴办大潮席卷全国。据中国投资咨询网《2010-2015年中国典当行业投资分析及前景预测报告》指出截至2010年年底，全国共有典当企业4433家，2010年度累计发放当金1801亿元，约占当年银行贷款的2.5%。
在典当业务中，房产典当业务接近典当总额的一半。典当业的经营范围不断扩大，由动产延伸到财产权利、不动产，典当业的蓬勃发展与现有典当法律的不完善已经形成较大矛盾。世界发达国家或地区的典当业都有典当专门法规调整，如英国《1960年典当商法》、新加坡《典当商法》、香港《当商条例》等。而我国目前只有一部《典当管理办法》规范典当行的经营。由此，制定一部专门典当法既符合当前的立法趋势（即立法由综合性向专门性过渡），又能促进典当业的规范发展。
参考文献：
①参见李肇伟.民法物权［M］.台北：作者自版，1962
②参见房地产法精要与依据指引，北京大学出版社，2011年1月出版
③参阅孔祥俊主编，民事经济法律例解与适用丛书-担保法例解与适用，（最高人民法院）人民法院出版社，1996年第一版
④参见谢在全，民法物权论［M］，中国政法大学出版社,1999,675
